AVUKATIN ADI YOK
İster terazi metaforu ile temsil edilsin, ister üçlü sacayağı[1] (sav, savunma, hüküm) metaforu ile tanımlansın, yargılama diyalektiği uyum ve simetri gerektirmektedir. Aksi taktirde adaletin dengesi bozulur, terazisi şaşar.
Hüküm verenin tarafsız olamadığı, suçlayan ile suçlanan arasında eşitliğin kurulamadığı bir yargılama sisteminde adaletin sağlanması kuramsal ve pratik olarak mümkün değildir. Bu nedenle, adil yargılanma arayışı ve gelişen adalet sistemi, avukatı önemseyen bir bakış açısı geliştirmek zorunda kalmıştır.
İnsanlık onurunun korunması ve yüceltilmesi uğruna geliştirilen en önemli sözleşme olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında savunma ve avukat önemli bir yer tutar. Silahların eşitliği ilkesi gereğince, savunmayı temsil eden avukat, suçlama makamıyla mümkün olduğunca eşitlenir. Yargılama başladığında ise simetri uygulanır ve avukat (savunma), yargıç karşısında savcı ile eşit konumda yer alır. Böyle bir konumlanma, yüzyıllardır mücadelesi verilen adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden masumiyet karinesinin, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının zorunlu bir sonucudur.
Avukatlık Yasasının birinci ve ikinci maddeleri avukatı oldukça yüceltir. Yasanın 1. maddesine göre savunma yargının kurucu unsurları arasındadır ve savunmayı avukat temsil eder.
Ancak Türkiye’de, temel haklardan olan adil yargılanmanın gereklerine uygun bir yargılama ne yazık ki, yapılamamaktadır. Öncelikle, yargılama usul yasalarımız adil yargılamaya uygun nitelikte değildir. Eskisi ve yenisiyle CMUK ve CMK, HUMK ve HMK[2] ve gerekse İdari Yargılama Usulü Yasasında avukatı yargıcın kararında etkili kılan bir konumda görmek mümkün olmadığı gibi, bu yasalar yargılama simetrisine uygun bir anlayışla da düzenlenmemiştir.
Avukatın konumu, hüküm veren mahkeme (yargıç) karşısında yasal olarak da sağlam ve belirgin değildir. Bizdeki yargılama sisteminin özü, avukatı yargılamada ‘usulen’ bulunan kişi gibi görmekte olup, avukat yargılamada bulunmasa da olur, mantığına dayalıdır. Bunun temel nedeni, yurttaşı ve toplumu yok sayan, sadece devleti öne çıkartan bir anlayışın yüzyıllardan beri toplumsal yönetim sistemimize hakim olması ve aynı anlayışın yargılamaya da yansımasıdır. Yargıcın kendisini, devletin emrinde bir memur olarak görmesidir. Tıpkı, memlekete komünizm gerekli ise onu da biz getiririz, diyen anlayışın, yargılamada, ille de avukat gerekli ise onun yerine de biz düşünür, biz karar verebiliriz, şekline dönüşmesidir.
Her ne kadar mahkeme kararlarında hükmün “Türk Milleti Adına” verildiği belirtilse de, verilen hükmün halkın ve kamunun çıkarlarına çok da uygun olmadığı, egemen siyasal iktidar anlayışını yansıtan hükümler verildiği, özellikle siyasal nitelikli davalarda verilen kararların bu nitelikte olduğu açıkça görülmektedir.
Dolayısıyla her şeyi ben bilirim ve ben yaparım, söz konusu olan adalet ise, onu da senin adına en iyi şekilde ben yerine getiririm, biçimindeki kadim anlayış, yasalarda bazı küçük düzeltmeler yapılsa dahi, yerleşik yargıç anlayışında bir değişiklik başarılamadığı için sürüp gitmekte, bu durum adil yargılamanın önünde engel oluşturmaktadır.
Bu yaklaşımın en somut örneği, CMK da avukatlara tanınan doğrudan soru sorma hakkının kullanılmasında yaşanmaktadır. Yargıçlarımız, avukatın bu yetkiyi kullanmasını kendi egemenlik haklarının ortadan kalkması, yetkilerinin gasp edilmesi şeklinde algılamakta ve engellemektedirler. Avukatlar ise kendilerini yargılamanın eşit bir unsuru olarak görmek ve tanınan bu hakkı kullanmak yerine, eski uygulamayı sürdürmekte sakınca görmemekte ve yargıcı ‘kızdırmamak’ için genel olarak ezik bir tutum içinde olmaktadırlar.
Çünkü Ülkemizde uygulanan yargılama sisteminde, adı üzerinde, yargılamayı yapan –her şeye- “hakim” dir. Kanıtları toplayan, soruları soran, davayı istediği gibi yönlendiren, bilirkişiye etki eden mahkeme yargıcıdır. Mevcut bu durum ve anlayış, aslında, adil bir yargılamanın bilincindeki bir yargıç için fazlasıyla yüktür. Ancak kişiliği gelişmemiş bir yargıç için “hükmeden” olmak ile “hüküm veren” olmak arasında bir fark bulunmamaktadır. Dolayısıyla adil bir yargılanma ve yargıda simetrinin gerçekleşmesi için temel sorun, sadece iddia makamının (savcının) yargılamadaki yeri ve yetkisi değil, yargıcın değişmeyen anlayışı ve konumudur. Bu nedenle yargıda gerçek bir diyalektik sürecin yaşanması, denge ve simetrinin sağlanması için yargıcı yargılamada, “hakim” durumdan çıkartarak yargılamanın taraflarına eşit mesafedeki “hakem” konumuna getirmek gerekmektedir.
Charlie Chaplin’e göre hayat, ön provası yapılmamış bir tiyatro gösterisidir. Yargılamanın da tiyatral bir yönü olduğu bilinmektedir. Yargılama ‘oyununda’ avukata yardımcı roller verilmesi çağı artık kapanmıştır. Gelişen adalet anlayışı, insanlık onuru üzerine kurulduğundan, insanlık onurunu zedeleyen her tutum, her kurum, her yasa ve her anlayış artık çağ dışıdır. İnsanı yücelten ve koruyan anlayış karşısında savunmanın ve onun temsilcisi olan avukatın önemi gittikçe artmaktadır. Yargılama artık, ön provası yasalarla düzenlenmiş bir gösteriye dönüşmüştür. Demokratik bir hukuk devletinde, yurttaşlık hakları kategorisinin en üstüne yerleştirilen insanlık onurunu korumanın en önemli güvencesi olarak adil yargılama hakkı görülmektedir. Bu nedenle, izleyicisine her şeyi yutturmaktan başka becerisi olmayan kötü senarist ve yönetmenlerin elinden yargıyı kurtarmak gerekiyor.
Ne yazık ki Türkiye, kendisini kötü yönetmen ve senaristlerin elinden bir türlü kurtaramamakta, yeterince demokratik olmayan bir anlayıştan daha gerici ve totaliter bir anlayışa savrulmaktadır. Yargılamanın evrensel kural ve değerleri, yargıyı ele geçiren yeni zihinsel tahakküm nedeniyle “kağıt üzerinde” kalmaktadır. Avukatların iktidara muhalefeti sürmekte, iktidarların da avukatı yok sayan tutumunda bir değişiklik yaşanmamaktadır.
Bu nedenle Ülkemizde avukatın pratikte adı yoktur.
Adalet Bakanlığı avukatlar üzerinde vesayet yetkisi kullandığı halde, onca bürokrasisi içinde bir tane avukat yoktur.
Yasalar çıkartılırken avukat yoktur.
Hazırlık soruşturmasında avukat yoktur.
Duruşmada avukata söz yoktur.
Avukatların mahkeme kararlarında sadece adları vardır, söyledikleri yoktur.
Yüksek yargıda avukat yoktur.
UYAP[3] ta avukat yoktur. Devlet bilgi sistemine erişimde avukat yoktur.
Avukatın bilirkişi kadar önemi yoktur.
Adliye saraylarında avukatlara yer yoktur. Otopark vb. yoktur.
Avukatlıkta sınav yoktur. Avukatın eğitiminde kalite yoktur.
Vergi istenilirken avukat var, masraf yazarken avukat yoktur.
Avukat yargının ‘öteki’sidir.
Yargılamada avukat yoktur. Halk da yoktur.
Böyle olunca da, simetrisi kaymış, dengesi şaşmış, orantısı bozulmuş bir yargılamada adalet yoktur.
Türkiye’de hukuk yoktur.
Av. Başar YALTI
YARGILAMA SÜRECİNİN DİYALEKTİĞİ
Av. Dr. Başar YALTI / İstanbul Barosu