BALYOZLA DEMOKRASİ KURULMAZ!
Av. Dr. Başar YALTI / İstanbul Barosu
BAROLARI ELE GEÇİRMEK YA DA "AHLAKSIZ TEKLİF"
Av. Dr. Başar YALTI / İstanbul Barosu
KENTSEL DÖNÜŞÜM VE YOL AÇACAĞI SORUNLAR
Av. Dr. Başar YALTI / İstanbul Barosu
Tüm Makaleler
 
 
 
AVUKATLIK SINAVINI KALDIRAN YASANIN ANAYASAYA MAHKEMESİ'NCE İPTALİ ÜZERİNE

Bilindiği üzere, 5558 Sayılı “Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1nci maddesiyle “... Avukatlık sınavını başarmış olmak ...” avukatlık mesleğine kabul şartı olmaktan çıkarılmış ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun bu sınava ilişkin diğer hükümleri de yürürlükten kaldırılmıştı.

Bu Yasanın Anayasaya aykırılığı nedeniyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri Ali TOPUZ ve Haluk KOÇ ile birlikte 122 Milletvekili Anayasa Mahkemesinde İPTAL davası açmışlardı.

Dava dilekçesinde dayanılan iptal gerekçesinde,

“Hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramları nitelikli ve yetişkin hukukçuların ve avukatların özverili uygulama ve eylemleriyle yaşama geçebilir. Evrensel demokratik ilkeler ve insan haklarını içeren normlar ve yasaların dahi amaca uygun uygulanabilmesi, amaca uygun yorumlanabilmesi, yargılama ve karar sürecinde hukukçuların sağlam hukuk bilgisine, yorum ve değerlendirme gücüne bağlıdır. Hukuksal yorum ve değerlendirme sosyoloji, psikoloji, siyasal tarih, felsefe, iktisat, mantık ve hatta matematik gibi bilim dallarına olan ilgi ve bilgi ile mümkündür. Ancak bütün bunları özümsemiş ve böylece hukuki düşünmeyi öğrenmiş hukukçular ve avukatlar yetiştirdiğimiz takdirde hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti kavramlarını yaşama geçirmiş olabiliriz.” denildikten sonra:

 

“Bugün üyelik görüşmelerinin sürdürüldüğü Avrupa Birliği açısından da sınav zorunludur. Sınav olmayan bir Avrupa Birliği ülkesi yoktur. Özellikle Almanya’da lisans eğitimi sonrasında bir devlet sınavı ve 2,5 yıllık bir staj eğitiminden sonra sınav yapılmakta, Avusturya’da hukuk fakültesi eğitiminden sonra 5 yıllık pratik eğitim ve 5 sınav bulunmaktadır. Diğer AB üyesi ülkelerde de değişik biçimlerde bu sınavlar yapılmaktadır.” Görüşlerine yer verilmiş,

 

Devamla;

 

“Yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden avukat ve avukatlık mesleği; hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında, yaşamsal bir önem ve değere sahiptir. Bu amaçla, dünyanın bütün gelişmiş demokratik ülkelerinde, savunmanın ve savunma mesleğinin önündeki engeller kaldırılmış, uluslararası sözleşmelerle avukatların mesleklerini özgürce yerine getirmelerine olanak sağlanmış, avukatlık mesleğinin kalitesinin yükseltilmesi amacıyla, başta avukatlık mesleğine sınavla kabul olmak üzere, pek çok önlem alınmış iken Türkiye Barolar Birliği ve 78 Baronun muhalefetine rağmen Avukatlık Yasasında değişiklik yapmak suretiyle “...Avukatlık sınavını başarmış olmak...” şartını avukatlık mesleğine kabul için gerekli olmaktan çıkartan ve dolayısıyla 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun bu sınava ilişkin diğer hükümlerinin de yürürlükten kaldırılmasını öngören ve iptali istenen söz konusu düzenleme, sadece avukatlık mesleğine yönelik ağır bir saldırı değil, aynı zamanda vatandaşların hak ve yararlarının tehlikeye atılmasına neden olabilecek bir düzenleme olduğundan kamu yararı amacına yönelik olmadığı kuşkusuzdur.”

 

Açıklamasıyla Yasanın Anayasanın 2, 10 ve 11. Maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmiştir.

 

2949 sayılı Yasa’nın 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda olmadığını belirterek, taleple bağlı kalmak koşuluyla, başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı vereceğini belirtip, konunun Anayasa’nın 36. maddesi yönünden de incelemesi kararını verip yaptığı inceleme sonucunda Yasayı, 15.10.2009 tarih ve 2007/16E., 2009/147K. Sayılı kararıyla,  Anayasanın 2 ve 36. Maddelerine aykırı bularak bire karşı on oyla iptal etmiştir.

 

Anayasa Mahkemesine göre, “Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.”

Anayasa Mahkemesi, iptal gerekçesinde avukatın önem ve anlamını belirtirken de;

 

“Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.” Görüşüne yer vermiş ve “           Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.”  vurgusu yapmıştır.

 

Gerekçede; “Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da değerlendirilmesi gerekir.” görüşüne yer verilmiştir.

 

Burada önemli olan, Yüksek Mahkemenin  “Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.” şeklindeki kabulüdür.

 

Yüksek Mahkemenin ayrıca, Anayasa’nın 36. Maddesi bakımından konuya yaklaşmış olması da avukatlığa verilen önemin bir sonucudur. Mahkeme, “avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.” Görüşüyle meslekte yetkinliğin sağlanması için mesleğe girişte seçme yapılmasına önem verdiğini göstermiştir.

 

ORTAYA ÇIKAN SORUNLAR

 

Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümemektedir. Bu nedenle iptal kararıyla birlikte yasal boşluk doğmuş olmaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi kararı, iptal edilen yasanın ortadan kaldırdığı sınav yapılmasına olanak sağlayan eski yasayı da otomatikman geriye getirmemektedir. Dolayısıyla avukatlık sınavının yapılabilmesi için yeniden yasal düzenleme gereksinimi ortaya çıkmaktadır.

 

Ancak, yukarıda da belirttiğimiz gibi, Anayasa Mahkemesi gerekçesinde, “Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.” şeklinde bir görüşe yer verdiğinden, yasal düzenleme yapılmasa dahi, Türkiye Barolar Birliği, hatta tek tek her baronun avukatlığa kabulde sınav yapma hak ve yetkisine sahip olduğu sonucuna varmak mümkündür. Bu yönde yapılacak uygulamanın, idari yargıda olası bir iptal davasına konu olması halinde, Anayasa Mahkemesi gerekçesini, idare mahkemeleri veya Danıştay’ın dikkate alacağı değerlendirilerek, avukatlıkta sınav konusunu Türkiye Barolar Birliği ve Barolar biran önce gündemlerine almalıdırlar.

 

Av. Başar YALTI
[Başa Dön]
 

  Anasayfa | Hakkımızda | Çalışma Arkadaşlarımız | Forum | E-Müvekkil | İletişim

Yaltı Hukuk Bürosu 2009 ©
Bu sitede bulunan her türlü bilgi, yazı ve yapılan açıklamalar bilgilendirme amaçlıdır. Reklam amacı taşımaz. Bu nedenle, haksız rekabet yaratıldığı şeklinde algılanmamalı ve yorumlanmamalıdır. Ziyaretçiler ve Müvekkillerin, Sitede yayımda olan bilgiler nedeniyle zarara uğradıkları iddiası bakımından Hukuk Büromuz herhangi bir sorumluluk kabul etmemektedir. Sitede yayımlanan yazı ve makalelerden kaynak gösterilerek alıntı yapılabilir. Sitemize link verilmesi için yazılı olur alınması gerekmektedir.
Web sitesinin güvenliği Arena Guard tarafından sağlanmaktadır.
Arena Yazılım E-müvekkil Avukat Web Sitesi